代理词

审判长、审判员：

安徽夏商周律师事务所接受当事人委托，指派我们担任徐雷诉陈先春雇员人身损害赔偿一案二审上诉方代理律师。经过查阅案卷，会见当事人，参加今天的庭审，代理人对被上诉人陈先春打捞沉船受伤一事不持异议，对一审判定徐雷承担雇主侵权责任，代理人认为，一审程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。现发表代理意见如下，供合议庭参考。

一、一审认定上诉人徐雷是陈先春的雇用人，与事实不符。

陈先春工资由谁支付，是本案需查明的关键事实，由此可以确定谁是真正的雇用人。根据一审原被告提交的证据及各方当事人陈述，可以确定陈先春工资由船主支付。

1、承揽合同没有约定小工工资由承揽方负担。2009年3月4日船主与打捞方签订的第一份合同约定，打捞船费用合计33000元，船上调配由打捞方负责，船主提供用具。这一份合同虽然没有约定打捞费用是否包含小工工资，但根据船主祖福保一审陈述：“发包时问他们（王扣林、戴秋生）需要我提供什么，他们说只需要提供两条船，在打捞过程中需要小工时，才请小工”，可以确定，双方在签订承揽协议时，尚未涉及雇请小工事项，所约定的33000元打捞费为打捞方的报酬，不含雇工费用。因此之后发生的小工工资与打捞费没有关联。

2、各方当事人一审陈述均能证明小工工资是由船主祖福保支付的事实。

今日庭审上，被上诉人陈先春陈述其工资从徐雷处所拿，但其在一审庭审这样陈述：“我带他们（其他小工）去的，工资是船主发的”（见一审第一次开庭笔录第5页）。该陈述表明，原告陈先春已经自认其雇主是船主祖福保。

船主祖福保承认小工的工资是由其发放的。船主祖福保陈述：“分两次共付1000余元小工钱，第一次是给800元给徐雷发，第二次是事发后某某问我要的”、“第一次小工工资是徐雷向我妈拿的，第二次因陈先春受伤后，在现场小工将我们拦下，付给一个年龄大的小工” （见一审第二次开庭笔录第3页）。

打捞人王扣林证言表明小工由船主提供，其陈述：“小工、设备都是船老板提供，我们只带我们的下水设备”（见一审对王扣林谈话笔录第2页）。

本案一审查明陈先春等小工系徐雷所喊，但该事实并不能证明小工系徐雷所雇。根据一审上述证据，同样可以查明以下事实，打捞费不含小工工资，雇请小工打捞所受益的不是打捞方，应当是被打捞方船主；并且小工两次领取工资均是由船主直接发放。综上，我们认为，陈先春雇主实系船主祖福保，徐雷虽然将小工喊来，又在打捞现场负责指挥和分工，其与小工发生分工与被分工的关系，但并不是由他支付小工工资，他也未享有雇请小工带来的收益，其与小工不存在雇佣与被雇佣的法律关系，一审认定徐雷是雇主错误。

二、本案中，王扣林、戴秋生与祖福保之间存在何种法律关系，徐雷与王扣林、戴秋生之间存在何种法律关系，一审均没有认定。

1、案件事实清楚表明打捞人王扣林、戴秋生系承揽方，与船主构成承揽合同关系。

首先，两份书面合同表明双方建立承揽合同关系。2009年3月4日、3月11日，船主祖福保作为甲方，先后两次与乙方王扣林、戴秋生签订书面合同，该两份合同均符合《合同法》关于承揽合同的法律规定。两份合同均由双方签字确认，是合法有效的。其次，双方实际履行行为表明双方存在承揽合同关系。王扣林、戴秋生依约打捞沉船直至用其“土办法将船搞上来”，祖福保根据王扣林、戴秋生打捞沉船的进度先后支付打捞费用共计20000元。双方的实际履行行为亦符合《合同法》关于承揽合同的法律规定。

2、一审已查明徐雷与王扣林、戴秋生在打捞沉船作业中系共同承揽。

一审查明 “徐雷与王扣林、戴秋生另行口头约定，打捞费33000元每人11000

元”（见一审判决书第2页）。对该事实上诉人徐雷二审时并不否认。本案中，徐雷

与王扣林、戴秋生口头约定，打捞费三人平均分配；在打捞过程中，王扣林、戴秋生负责水下作业，徐雷负责水上的组织指挥和作业调度，三人共同实施打捞沉船任务。虽然上述两份承揽合同系由王扣林、戴秋生与祖福保签订，徐雷作为见证人或担保人署名，但案件事实表明徐雷既参与打捞收益的分配，又实际从事打捞作业，其属于打捞人一方，与王扣林、戴秋生形成共同承揽关系。

   对上述法律关系，一审均没有依法认定。

三、一审明知王扣林、戴秋生与徐雷为共同承揽人，没有向赔偿权利人释明，追加其他承揽人为共同被告，程序上违法。

一审既然已认定徐雷承担侵权责任，并明知徐雷与王扣林、戴秋生共同承揽打捞沉船，却对王扣林、戴秋生应当承担共同侵权责任明而不断，没有追加二人为共同被告，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼” 。对此，我们认为，如果一审向赔偿权利人释明后，赔偿权利人仍然坚持不向其他责任人王扣林、戴秋生主张权利，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第五条的规定，则视为赔偿权利人放弃这部分赔偿权利，徐雷可以在该范围内免除赔偿责任，按照一审判定的赔偿数额，徐雷赔偿数额须相应减少。

代理人认为，赔偿权利人的实体权利依法应予保障，同样，法律规定的赔偿义务人程序权利也不应被漠视。赔偿义务人的程序权利依法受到维护，并不有损于赔偿权利人实体权利的实现，但是赔偿义务人的程序权利得不到依法保障，势必加重赔偿义务人赔偿责任，损害了赔偿义务人的实体权利，法律的公平公正对赔偿义务人则失去意义。徐雷之所以认为一审判决有失公平并提起上诉，主要因为一审违反了程序法的相关规定，对徐雷的程序权利没有依法予以保障。

综上所述，我们认为，一审明知徐雷与王扣林、戴秋生属于共同承揽，三人作为共同承揽人与船主祖福保构成承揽合同关系，在认定徐雷承担侵权责任的同时，没有向赔偿权利人释明，追加其他承揽人参加诉讼并担责，程序上违法；一审认定徐雷是陈先春雇用人，属事实错误。故一审判决应当予以撤销。

以上代理意见请二审合议庭予以采纳。

                                           代理律师：陶祖斌 刘荣春

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  2010年8月31日